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| 民事诉讼法学复习方法谈 | |||||
| 作者:新起点司法考试 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2007-11-21 | |||||
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民事诉讼法作为民事程序法的重要内容,在整个法学体系中地位举足轻重。因此,很好地理解并掌握民事诉讼法,有助于考生顺利通过司法考试。 但是,民事诉讼法内容庞杂、程序复杂、相关法律及司法解释条文繁多,复习起来难度非常大。如何在较短的时间内,既能熟练、系统、准确地掌握民事诉讼法的相关内容,又能适应司法考试对考生的要求,从而取得满意的成绩就成为众多考生热切关心的问题。 作为一名多年从事民事诉讼法教学的老师,基于辅导教学所积累的经验,我对如何立足于司法考试,去理解掌握民事诉讼法的相关知识与法律规定进行了长期而深入的思考。我认为考生应当变盲从性应试学习为有针对性的、轻松式的应试学习,在复习准备阶段,应侧重于以下几个方面。 一、熟悉考试内容与题型规律 通观各年度统一司法资格考试试题,在民事诉讼法方面,其考查内容和考查形式,相比于以前的律师资格考试,大体有以下几个方面的特点: (一)试卷与题型基本未变 民事诉讼法的选择题分布在卷二,而案例分析题则分布于卷四。这样设计试卷,可以借助考查内容及范围相对宽泛,而考查难度相对较浅的单项选择题、多项选择题以及不定项选择题有效考查考生对民事诉讼法与仲裁法基本知识点的掌握识记程度和对重点理论知识点以及对法律、司法解释的理解能力;同时又可以借助考查内容相对集中而考查难度较深的案例分析题与文书写作,综合考查考生较高层次的对实际问题的分析能力和运用所理解、掌握的理论知识和法律规定解决问题的技能。通过设置这两种互补型题型试卷,可以形成试题的整体优势。 (二)考查内容的理论性增强 相比于律师资格考试,司法资格考试考查的民事诉讼法试题不仅很明显地增加了对学科基本理论知识点及其理论深度的考查,而且即使是直接测试法律条文规定的试题,也开始转向对若千条法律规定的综合考查。这不仅需要考生熟悉法律条文所规定的具体内容;更重要的是了解与掌握法条背后蕴涵的法理知识。这就极大地增加了考试的难度,但是,这与我国对法律职业者整体素质提高的时代:要求是一致的,因此,考生必须要打破以往所形成的只要熟记法律条文就可轻松过关的观念。 (三)考试分值增加且注重考查司法解释内容 民事诉讼法的分值在这几年的司法考试中增幅很大,考点多集中于最高人民法院的司法解释,尤其是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称“若干意见”);此外,还涉及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称“审改规定”)、《最高人民法院关于人民法院民事执行工作的若干规定》(以下简称“执行规定”)、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称“证据规定”)、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行{中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》(以下简称“经审规定”)、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》等。因此,在复习准备的过程中,司法解释应当引起考生的足够重视。 (四)考查内容紧扪学科重点与热点问题 所谓学科重点问题即民事诉讼法中的基本并且重要的制度,如管辖中的地域管辖;移送管辖、指定管辖问题,当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人间题,第一审程序中人民法院对起诉的审查与处理以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结的法定情形的适用问题,第二审程序中的上诉案件审理范围、审理方式以及对上诉案件的调解与裁判问题,审判监督程序中当事人申请再审的条件与案件范围以及法院对再审案件的审理程序问题,执行程序中的执行管辖、执行异议、执行和解、申请执行以及特殊执行措施等问题。 所谓热点问题一般是指诉讼法学学界、司法实践部门比较关注并引起较多探讨的问题,例如民事诉讼证据问题就是近年来大家研究的热点,而且作为多年研究和审判实践所积累经验的总结,最高人民法院于2001年12月6日讨论通过,并于2002年4月1日开始实施 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,该司法解释已经成为司法考试考查的重要内容。 总之,司法考试试题具有紧扣大纲、注重对学科重点基础知识与热点理论问题的考查,并且试题具有较强综合性的特点。作为全国性资格考试,司法考试已经具有相对完整、成熟、稳定特点,具体到民事诉讼法,其内容的考查也同样有规可循。 二、教材的选择与学习技巧 (一)教材的选择 教材是考生手中应当具备的基本复习资料之一,选择一套适合自己的教材至关重要。由于商业利益的驱动,目前的司法考试辅导用书市场较为混乱,许多考生面对名目繁多的辅导用书不知所措。其实,各种不同版本教材的核心内容,是一样的,万变不离其宗,都不会脱离考试大纲的要求与范围。有的教材可能侧重于知识体系的完整,采取理论性较强的文字表述方法;而有的教材则可能立足于应试实用以及法律的具体规定,从而采取相对通俗的语言叙述方式。因此,考生应针对自己的具体情况选择一种教材。 (二)教材的学习技巧 在选择了适合于自己的一套教材之后,考生最为关心的恐怕就是如何阅读该套教材?是不是一遍一遍地从头至尾通读教材,并勾画出自己所理解的重要知识点后,就可以融会贯通了呢?其实不然,考生在学习民事诉讼法教材时,应根据该学科特点注意掌握民事诉讼法的整个学科知识体系,特别是整个知识体系建构的理论基础。 民事诉讼法具有知识体系性强、条理清晰的特点,因此,考生掌握其整个学科知识体系,尤其是整个知识体系建构的理论基础是理解并掌握民事诉讼法基本知识以及相关法律规定的前提。 民事诉讼作为解决民事争议的基本方式,其解决的民事争议所具有的私权性质必然决定了在民事诉讼进行过程中,法院应当尊重当事人对其民事权利及诉讼权利的处分,同时,我国宪法规定,当事人行使其权利不得损害国家、集体、他人的合法权益,因此,我国民事诉讼法所确立的当事人处分权为有限处分,即当事人应当在法律规定的范围内处分其民事权利与诉讼权利。也就是说,当事人处分权与法院审判权的有机结合,是建构民事诉讼法整个知识体系的理论基础,考生以此为基点就可以将民事诉讼法中的重要内容贯穿起来,从而熟练地予以掌握。 第一、民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。 当公民、法人及其他组织认为其合法权益受到侵犯或者发生争议时,是否提起诉讼,由当事人处分。如果决定提起诉讼,根据《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件,必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼 人、第三人以及诉讼代理人的权限问题;当然,当事人起诉后,法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用。 第二、诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合。 为充分实现自身的合法权益,原告除了有权在诉讼的开始阶段决定如何提出诉讼请求以外,在诉讼的进行过程中,原告还有权决定是否变更与放弃诉讼请求;有独立请求权的第三人有权决定是否提出独立的诉讼请求参加本诉,而被告则有权决定是否反驳原告的诉讼请求以及是否提出反诉。同样,法院对当事人针对诉讼请求所为的诉讼行为也应当予以审查,决定是否合并审理。在这一过程中,就必然涉及到反诉以及法院对反诉和第三人参加之诉的处理问题,如裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求的具体适用。 第三、一审的结案方式体现当事人的处分权与法院审判权的结合。 在一审案件的审理过程中,涉及到调解与判决两种不同的结案方式,当事人有权申请法院进行调解,在协商达成调解协议的基础上以调解方式结案。如果当事人不愿意调解或者调解未达成协议,则法院应及时裁判。如调解,则必然涉及到调解所遵循的自愿、合法原则 以及调解书或者调解协议的生效时间及其所产生的法律效力。如果裁判;则必然涉及审理前准备阶段的交换证据、合议庭的评议以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结等特殊情形的适用。 当然,如果需要适用简易程序,则必然涉及到简易程序适用的案件、法院以及不得适用简易程序的法定情形。 第四、对于允许上诉的裁判,二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。 人民法院对民事案件经过一审作出裁判后,对于允许上诉的判决和裁定,是否提起上诉由当事人决定。当然该上诉是否符合法定条件,需经人民法院审查。在二审程序进行过程中,人民法院对上诉案件的审理范围也是由上诉人在上诉状中决定的,当然遇到“窜改规 定”第35条中的法定特殊情况除外。此外,在二审程序中,还涉及到审理方式(尤其是“迳行裁判”方式)、对上诉案件的调解以及裁判等重要内容。 第五、对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。 人民法院对民事案件经过审理作出生效法律文书后,对于确有错误的判决和裁定以及违反自愿原则和内容违反法律规定的调解书,是否申请再审由当事人决定,当事人依法提出再审申请的,人民法院对其再审申请是否符合法定条件应当进行审查,以便决定是否再审。此时,必然涉及到当事人申请再审的法定期间、法定管辖、法定情形以及申请再审的案件范围等重要内容。此外,还有法院基于审判监督权的再审以及检察院抗诉引起的再审,当然,考生还需要掌握民事诉讼法对再审案件的审理程序的规定。 第六、申请执行已生效法律文书也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。 法律文书生效后,只是意味着在当事人之间确认了实体权利义务关系,当义务人不自觉履行生效法律文书所确定的义务时,是否申请法院强制执行由权利人决定。当权利人提出执行申请后,人民法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查。此时,必然涉及 到申请执行的主体、法定期间、法定管辖等问题。在执行程序开始后,被执行人有权决定是否申请执行担保,同时双方当事人也有权决定是否执行和解。当然,如果双方当事人未能执行和解,则涉及到法院根据案件的具体情况采取强制措施的问题。此外,执行程序中还包括执行异议、执行承担、执行中止、执行终结等特殊情形的适用。 综上,考生可以当事人处分权与法院审判权桕结合这一基础理论,将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系,当然,在这一知识体系中,还包括一些对上述诉讼案件的审判程序予以保障的程序制度,如回避制度、公开审判制度、合议制度、财产保全制度以 及对妨害民事诉讼行为的强制措施等。此外,还包括一些特殊的审判程序,如特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及涉外民事诉讼程序。 三、法律条文的学习技巧 对于民事诉讼法法律条文的学习,许多考生采取逐条分析、逐条记忆的方法,结果感觉所记忆的法律条文很多,但真正到了需要运用时,却不知从何入手。为此,许多考生很困惑。因此,如何能够有效地掌握民事诉讼法及司法解释的规定就显得很重要。 要想有效掌握现行有关民事诉讼法律的众多规定,不宜采取逐个法律文件、逐条记忆的方法,而应当注意以下几点: (一)立足于《民事诉讼法》,结合司法解释 考生在掌握有关民事诉讼的法律规定时,应了解《民事诉讼法》与司法解释的关系,其中,《民事诉讼法》是基本祛,而司法解释只是根据司法实践的需要,由最高人民法院对《民事诉讼法》中未规定的内容或者规定过于笼统、不易操作的内容进行的细化。因此,考生必 须确立一种观念,即立足于《民事诉讼法》,结合司法解释中的相关觇定,而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。考主应当先根据考试规律,特别是最近四、五年的考试真题试卷,将《民事诉讼法》中经常考查以及偶尔考查的内容按照民事诉讼中的具体程序制度确定出来,然后再将各个司法解释中的有关该内容的规定与民事诉讼法中的相关内容结合在一起,形成关于该具体程序制度的完整的法律条文的内容。这样,不仅可以使考生集中而系统地掌握关于某一具体诉讼程序制度的全部法律规定,不会使关于该具体程序制度的徊关规定被肢解,而且还可以使考生在综合掌握及分析法律规定的情况下,理解该具体程 序制度的内涵,以便在理解的前提下融会贯通掌握民事诉讼法中的重要制度。 (二)应采取理解记忆的方法 在《民事诉讼法》所规定的众多具体制度中,因具体制度的不同,法律的具体规定方法也各有所不同,因此,考生应针对具体制度规定采用不同的分析方法去理解掌握法律规定。具体主要有三种情况: 1.既在《民事诉讼法》中作出了具体规定,同时又在相关司法解释中作出了更加详细的补充性规定。 这种情况较多,对于这种情况,就需要考生综合分析并理解相关法律规定。例如特殊地域管辖中关于合同纠纷案件的管辖问题,《民事诉讼渤第24条规定了合同纠纷案件的法定管辖制度,即“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”;第25条规定了合同纠纷案件的协议管辖制度,即“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。 此外,“若干意见”第18条、第19条第2款、第20条、第21条、第22条还对合同纠纷案件的法定管辖制度作了补充性解释;而“若千意见”的第23条、第24条则对合同纠纷案件的协议管辖制度作了补充性解释。面对这些多而琐碎的关于合同纠纷案件管辖的法律规定,拿到一道关于合同纠纷案件管辖确定的案例,考生究竟如何适用这些规定正确解题呢?如果考生了解协议管辖的基本含义,对上述法律条文规定经过综合分析后,即可从其法条 的规定中总结出以下确定合同纠纷案件管辖的一般规律:(1)有效协议管辖优先于法定管辖适用。即只有当事人之间存在有效的协。议管辖约定,则该合同纠纷案件应当由当事人在协议中所选择的法院管辖。在判断协议管辖是否有效时,需注意《若千意见》第25条的规定,通常情况下,无效协议管辖约定有以下几种:第一、口头协议无效;第二、选择的管辖法院不明确的协议无效;第三、选择两个以上法院的协议无效。(2)协议管辖约定无效或者双方 当事人未作出协议管辖约定时,即应按照下列确定法定管辖的方法确定合同纠纷案件的管辖法院;第一、被告住所地有管辖权。第二、合同履行地的确定分三步;A、确定双方当事人对履行地(包括交货地)的约定,如果双方未约定合同的履行地,则案件只能由被告住所地人民法院管辖。B、看约定履行地与双方当事人住所地的关系,即如果约定履行地在其中一方当事人住所地,则该履行地有管辖权;如果约定履行地在双方当事人住所地以外的第三个地点,则合同实际履行时,该履行地有管辖权;如果合同未实际履行,则该履行地无管辖权。 C、约定履行地与实际履行地不一:致时,如果是购销合同,则按照实际履行地确定案件的管辖法院;如果是加工合同,则按照约定履行地确定合同案件的管辖法院。当然关于合同纠纷案件的管辖规定属于这种情况中较为复杂的。 2.仅在《民事诉讼渤中对某一具体程序问题作出了相应的规定,并没有棺关司法解释予以补充。 这种情况考生掌握起来相对容易一些,只要能够理解该法律条文规定,并掌握条文中的核心内容即可。例如关于人民法院应适用何种程序审理再审案件的问题,仅在《民事诉讼法》第184条作了明确具体的规定,即“人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭”。虽然该条文较长,但经过分析不难发现,该法律条文的核心实际上是,人民法院审理再审案件应当依照原审程序进行审理。即再审案件为一审案件,原审人民法院再审应适用第一审普通程序;再审案件为二审案件,原审人民法院再审应适用第二审程序;最高人民法院或者上级人民法院提审,无论提,审一审案件还是提审二审案件,均应当适用第二审程序。这样就较容易记住了。 3.对某一具体程序问题,《民事诉讼法》并未直接作出规定,而只是在若干意见中作出了相关的规定。 这种情况同上一种情况相似,只要考生分析理解该法律条文即可。例如第二审程序中,在关于提起上诉的条件中涉及到上诉人与被上诉人的确定问题,其中比较复杂的是必要共同诉讼人的上诉问题。对于该具体程序问题,民事诉讼法并没有作出相关的具体规定,而只 是在“若干意见”第177条作出了明确而具体的规定,即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按照下列情况处理:第一、该上诉是对与对方当事人之间的权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;第二、该上诉权对共同诉讼人之间的权利义务分但有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;第三、该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。该条文内容多,且语言较为绕口,因此,许多考生感觉难以记忆,但仔细分析可发现其核心内容可以概括为一句话,即有权上诉并提出上诉的人作为上诉人,上诉人对与其权利义务分担有意见的人作为被上诉人,其他人依原审诉讼地位列明即可。 四、习题练习与自我模拟测试的方法 对如何利用习题及模拟测试检测自己实际掌握知识的程度方面,许多考生喜欢采取题海战术,似乎做的题越多,顺利通过考试的可能性也就越大。殊不知,由于司法考试昕考查的学科科目很多,而每一学科又需要考生大量掌握本学科的基本知识以及法律规定,那么,复 习准备的时间是相对固定的,而想掌握的基本知识和法律规定的内容越多,其掌握的熟悉程度和理解的深度肯定会受一定影响,这就是为什么许多考生在做题时总是感觉似是而非;因此,为了巩固所复习和掌握的学科基础知识和相关法律规定,进行习题练习是必不可少的; 而为了使自己积累一定的考试经验,进行一定的模拟测试也是极其重要的,但关键是要适度,否则可能适得其反。为了合理把握度,使习题练习与模拟测试真正发挥其应有的功效,考生应注意以下问题: (一)选择合适的练习习题与模拟测试试题 目前,市场上的司法考试辅导用书品种繁多,各类练习与模拟测试试题用书更是铺天盖地,看完书中的介绍,考生似乎有一种为了顺利通过司法考试,哪一本试题用书都必须要买的感觉。其实,从司法考试对报考者资格的要求而言,参加司法考试的考生都接受过系统高 等教育训练,具备相当的理解能力。因此,在这样一种情形之下,考生在选择练习习题时,最好选择那种以章节为特点编写的练习题用书;而在选择模拟试题时,优先选择近五年的真题试卷,如果考生自身感觉还有一定时需求,可适量再选择一些其他的模拟试题。 | |||||
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